徘徊在道德与法律之间---对以法律惩罚第三者的思辨
徘徊在道德与法律之间---对以法律惩罚第三者的思辨摘要：对第三者的社会调整单采道德机制或法律机制都是不够的，应当采用道德和法律双重调整机制，这取决于婚姻关系的个体性和社会性的双重属性。婚姻关系的伦理性，决定了对第三者调整以道德调整为基础，但是道德调整本身并非不能法律调整的可行性，反过来讲，适当的法律调整也并非对道德调整的否定。法律调整第三者是有理论依据和实践意义的。
关键词 ： 第三者、道德、同居义务、忠实义务、配偶权
近几年，我国立法的透明度有很大的改善，最值得称道的就是对婚姻法修改的全民大讨论，而其中最为引人注目的就是关于立法应当对“包二奶”“第三者插足”现象持什么态度。而对这一问题争论的焦点是，这种社会现象是应当归为法律调整还是归为道德调整，夫妻忠实是法定义务还是道德义务，该不该用法律惩罚婚外情等。笔者虽自觉才疏学浅，但还是忍不住就这一问题发表浅见。
一、关于立法惩罚第三者的争论
对于什么是第三者，目前的立法中没有明确的规定，作为一个社会学的概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妇中一方有婚外性关系的人。“惩罚第三者”从道德意义上就是指使第三者在道德上受到谴责，在精神上产生痛苦;从法律上讲就是使第三者受到法律制裁，承担一定的法律责任。我们这里探讨的是应否对第三者进行法律调整，也就是说第三者应否承担一定的法律责任的问题。从一定意义上说，惩罚一词用在此处是不妥当的，因为刑事和行政责任才是惩罚性的责任，而民事责任是补偿性的，在于填补当事人的损失。依法惩罚第三者，第三者承担的责任，也应当是一种民事责任，因此“惩罚第三者”的说法是不准确的，但是为了尊重习惯，笔者仍然采用惩罚一词。对于立法是否应当惩罚第三者，有两种不同的看法。
(一)否定说
该观点认为不应当对第三者给予法律上的调整，第三者问题是个道德问题，应当由道德去调整，法律不能越俎代庖。其主要依据是：1、以法律惩罚第三者无依据。第三者的行为并未对社会造成整体伤害，因此没有依据以法律惩罚它。在性质上第三者行为在更大程度上是个人性道德意识问题，只会造成对私人生活秩序的干扰，而不会造成社会秩序的伤害。2、以法律惩罚第三者无效果。一方面，对于第三者的道德评价因人而易，而法律一旦制订就是针对一般人的，这样就会产生统一化法律与个体化道德的冲突，冲突的结果可能导致法律的“施行无效”。我国现在的目标是建立一个社会主义法治社会，而法治的两个条件依据亚里士多德的说法是“以成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定良好的法律”[1]惩罚性法律由于难以得到人们内心的认同，不符合法治的要求。另一方面，夫妻双方不因婚姻而丧失独立的人格和权利，随着社会物质条件的不断提高，爱情已经越来越成为现代婚姻的基础，这样，一旦在既存的婚姻中找不到爱情，第三者现象就不可避免。法律可以“强迫一对夫妇履行同居义务，但绝无可能阻止他们同床异梦”[2]3、以法律惩罚第三者无效率，一是法律的执行有难度，违法的人太多，无法操作。二是，性行为本身的隐蔽性，使当事人举证十分困难，退而言之，让夫妻一方去证实自己的配偶与第三者有性关系，会给当事人造成更大的精神伤害。三是道德的“具体而灵活”是无法被“抽象而相对稳定”的法律所包容的。法律再完备也无法涵盖道德的全部。四是，以法律惩罚第三者的实质是对人们在不幸婚姻之外寻找和谐、幸福的婚姻之权利的否定，这是现代民主文明社会所不能容忍的。4、以法律惩罚第三者无必要，随着生产力的提高，人类素质的全面提高，以及婚姻和两性关系全面自由的实现，第三者这一概念也终将自行归于消灭。[3]5、配偶权理论不能成为惩罚第三者的理论依据，原因在于夫妻忠实义务并非从根本上就是不是一项法律义务，而是一项道德义务，实质仅是一项并非公认的道德义务。6、依法律惩治婚外恋的一个预设是一切婚内关系都是合乎道德的，但实际上，这个预设并不成立。[4]
另外有学者指出，“惩办第三者”存在以下问题，一是，婚外情是当事人双方都有责任的事，只惩办第三者是不公平的，而如果搞婚外情的双方都受惩罚，那么就会出现配偶中的一方向另一方赔偿损失的情况，而这种做法缺乏可操作性。二是，西方社会学调查统计资料表明，婚外情的发生率一般在40%上下，中国的发生率即使达到20%，法律的执行所要进行的调查取证工作也将是天文数字。第三，制裁第三者的立法思路不利于与国际惯例接轨。对婚外情最好的惩罚方法就是离婚。[5]
总之，否定说认为，以法律惩罚第三者是不可取的，对婚外情的调整应当是道德解决的问题，把道德的东西还给道德。
(二)有条件的肯定说。
该说认为对第三者的调整并非仅是道德所能完成的，法律在这个问题上不应当是消极的，将对第三者的调整纳入到法律调整的轨道是合乎法理的，依据就是配偶权理论，配偶权是夫妻双方都享有的人格权的一部分，配偶权是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。配偶权的主要内容是夫妻姓名权，住所决定权，同居义务，贞操忠实义务，日常事务代理权。配偶权是受法律保护的人身权。配偶权的提出和夫妻互相忠实义务的规定是婚姻家庭法律制度内在的本质要求，它的提出使得婚姻家庭法中的权利、义务和责任三者关系更为明确、更趋一致[6]。
二、道德调整与法律调整原理透析
法律与道德都是社会规范的主要表现形式，都是社会上层建筑的组成部分，因此，两者有密切的联系。[7]依据自然法学派的观点，法律在本质上与道德有必然的联系，法必须符合正义的标准，法律在本质上就内含一定的道德因素;从内容上看，法律的内容必然会反映一定的道德观念和传统，“法律是最低限度的道德”，也就是说，虽然法律会反映一定的道德内容，但是，不能把较高的道德要求法律化，不能用法律制裁来对付所有的道德上的恶行，只是在维护基本社会秩序所必须的条件下，法律才会强制执行最低限度的公共道德;从功能上看，现代社会，法学家都强调法律调整的作用，由此也形成了以道德调整为基础，以法律调整为主导的现代社会调控机制。
同时法律与道德作为社会规范，在调整、规范人们的社会行为中，以其独有的特点发挥着不同的作用。法律着重调整人们的外部行为并明确规定人们的权利与义务，是社会对人们行为的最低要求;道德侧重从支配人们行为的内在思想意识进行规范，侧重于人们的义务而不是权利，它不同于法律(凭借国家的强制力实施)，而主要是依靠社会舆论和传统力量以及人们的自觉维护。“法律与道德区别可见之于这样一个事实，即法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机。这一理论最初由托马休斯提出，而后又得到康德的详尽阐述。……根据这一点，法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们从外部行为上服从先行的规则和法规，而道德则诉诸于人的良知。”[8]这种观点由于是由康德加以完善的，因此被称为“康德式理论”。事实上，法律和道德是两种既相分离又相关联的社会控制力量，企图在两者之间划一条明确的界限是徒劳的。认为法律只与外部行为有关而道德则关注出自“善意”的内在动机的那种观点，并不能被人们当作对这两种社会控制力量之间的关系的一种普遍有效的解释加以接受。这两种社会控制力量之间的关系要比康德式理论所描述的更为复杂、更为模糊、更为易变。
法律通常所关注的是一个行动应受法律规范裁判的人的心智倾向。从法律的角度看，动机与精神状况往往是很重要的，而反过来看也是如此，道德并非对行为毫不关注。不道德的行为会受到公众的谴责，即使这一行为未超出法律所允许的范围。那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。法律发展的历史揭示了这样一个明显的趋势，即通过建立有组织的社会的制裁手段来确保人们对正当行为的基本要求的服从，但是，一个官方的制裁制度的存在并不是法律控制的一个绝对必要的条件。法律权利义务之外的道德准则只是具有较弱的强制力，任何可被用来维护法律权利的强制执行制度是无力适用于纯粹道德要求的。一个人可能会认为有一种道德上的义务去帮助陷于经济困境的人从债务中解脱出来，但是，该债务人却无权要求他作出次种慷慨之举。[9]总之，法律和道德代表着不同的规范性命令，然而他们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。
李泽厚先生将道德分为两个层次，一个层次是宗教性道德规范，这是人对自己生命意义的一种选择和寄托，它与人的理想和信仰有关，由人们自愿遵守，法律对此不予规范;第二个层次是社会性道德规范，要求社会成员普遍遵守。法律调整的规范往往是该社会成员必须遵守的最低的道德规范。实际上，第一个层次的道德规范就是通常意义上的道德，第二层次的道德规范是与法律相重叠的领域，往往体现为法律的形态。婚姻关系作为一种伦理性很强的社会关系，首先受道德规范调整的，对于那些需要由社会成员普遍遵守的道德规范就应当上升为法律。
婚姻关系包涵了多方面的利益，即关涉着个人利益、他人利益和社会利益。婚姻家庭关系的主体——人在其生活中会产生自身利益与他人利益和社会利益相冲突的价值选择问题，由此就需要价值判断即道德评价，因为道德是调整人与人之间关系的规范和规则，道德的目的从社会意义上来看，就是要通过减少过分自私的影响范围，减少对他人有害行为，消除两败俱伤的争斗以及社会生活中的其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。道德价值渗透在人的实际生活中，并决定着人们生活过程的基本取向。从婚姻家庭内部关系分析，婚姻家庭是由一个个的个体组成的，作为个体的单个的人，具有自己的利益需要，如需要满足物质利益和精神利益，满足性欲望和生育后代的要求，即主体面临着个人利益的需要，产生主体自身的个人价值。但是单个的人无法生存，更不能满足其个人利益需要，他必然与他人发生关系，涉及他人利益，产生涉及主体之间关系的他人价值。婚姻家庭领域中正是个人与他人组成了小团体，如夫妻组成了婚姻。其中既存在个人利益也存在他人利益，响应的就有个人价值和他人价值。从婚姻家庭外部看，家庭构成了社会的基本单位，婚姻家庭不能脱离社会大环境而孤立存在，社会对婚姻家庭的作用很大，这是由婚姻家庭关系所具有的社会属性决定的。社会的经济条件决定了与之相适应的婚姻家庭模式，从而决定了与之与之相适应的婚姻家庭制度，社会利益必然体现在婚姻家庭之中。由此婚姻家庭关系中存在着社会利益，相应的存在着社会价值。而且人是在社会中生活的人，个人的意识活动，不能脱离社会实践活动。社会价值将婚姻家庭主体同时也是社会主体的人与客体即社会联结起来，使主体的个人价值在社会实践中得到实现。[10]婚姻家庭关系所具有的伦理性决定了调整婚姻家庭关系的规范具有伦理性的特点，表现在这一领域需要道德规范的调整，同时调整这一领域的法律规范也具有伦理性。婚姻的伦理性是道德调整和法律调整的客观基础。
那么第三者问题到底应当归为道德调整还是法律调整呢?
三、对第三者问题的道德与法律双重控制
对立法惩罚第三者的批评核心的观点是会造成社会调整的泛法律主义或者说是法律道德主义，而法律调整本身是有局限的，感情不能靠法律治理。[11]笔者也赞同不能将一切的涉及到婚外恋，第三者的问题都交由法律调整。夫妻关系的调整更多的需要婚姻道德的调整，夫妻道德表现在婚姻关系建立、维系、解除三个阶段。三个阶段自始至终都受到道德规范的调整。夫妻关系建立的道德规范，一是婚姻自主;二是爱情专一;三是相亲相爱。夫妻关系维系的道德规范一是夫妻平等;二是爱情永在，即爱情应当伴随婚姻始终，不断更新爱的内容;三是家务共担，把爱人当成保姆是不道德的;四是生活上相互帮助，事业上相互支持，夫妻平等、爱情永在、家务负担、相互帮助、支持的夫妻关系，才是正常道德的。夫妻关系解除的道德规范，离婚要自愿协商，离婚时间要双方方便，财产房屋的分割要照顾弱者等等。第三者问题说到底是涉及到夫妻关系的社会问题，第三者本身就是相对于夫妻双方而言的，因此，涉及到夫妻关系的问题首先是个道德问题。
夫妻关系得以维系，两个重要的条件就是夫妻同居义务和夫妻忠实义务，夫妻同居义务是指男女双方以配偶身份共同生活之义务。它不仅是指共同生活于婚姻处所，还包括夫妻间共同的性生活和共同的感情生活。其中，共同的性生活义务是其重要内容。因此同在一屋但设屏障分别生活者，不是同居。反之，虽一屋有多室但不影响夫妻共同生活者，仍不失为同居。夫妻忠实义务，主要是指夫妻贞操义务，即专一的夫妻性生活义务，在夫妻关系存续期间不得为婚外性行为。广义上，这项义务还包括夫妻不得恶意遗弃他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶一方利益及其他内容。[12]
引起广泛争议的，也是否定说和肯定说争议的焦点是夫妻同居义务和夫妻忠实义务到底是道德义务还是法律义务呢?
否定说认为，夫妻同居、忠实义务不是一项法律义务，甚至可以说都不是人们公认的道德义务。实际上在任何一个共同体中，不同的集团、阶层、群体往往有不同的道德观念，一个群体认为是不道德的行为，另一个群体可能认为是道德或者认为与道德无关，由于文化程度、宗教信仰、性别、年龄、城乡差异，现代社会越来越呈现出道德多元化的倾向，不同群体的道德观往往差别很大，甚至格格不入。人们对婚外性行为态度差别是很大的，并且随着社会的发展呈现出越来越宽容的态度。一个较为有说服力的例子是，1977年，一群天主教的神学家提出了一份西方教会史上最让人震惊的声明，他们不顾梵蒂冈在1976年重申对婚外各种性关系的责难与禁令，主张婚外性行为如果真的有创意且圆满，则在道德上是可以接受的。[13]
实际上正如上文已经说明的对一个问题简单的将之归为道德调整或法律调整，这种非此即彼的分析方法本身就值得商榷的。古语有言“清官难断家务事”婚姻家庭领域本身就是个具有复杂性的领域，简单的将第三者问题归为道德调整或归为法律调整都是武断的。对于第三者问题，应当全面分析，客观对待，任何简单对待的做法都是不可取的。现代社会虽然确立了婚姻自由的原则，但是，由于婚姻家庭关系的自然性和社会性双重属性，个人利益、他人利益和社会利益的矛盾不可避免，如果一味的主张个人本位，主张个人价值至上，任由个人感情自由驰骋，则会损害他人利益和社会利益，毕竟婚姻的基础是人与人之间的信任关系。认为第三者问题对社会利益没有损害只是当事人之间的事，因此法律调整是没有必要的说法，是站不住脚的，退而言之，即使是第三者只涉及到夫妻双方及第三者的私人领域，法律是否就无调整的必要了呢?回答是否定的。法律的调整本身是个较为宽泛的概念，如果说对第三者问题的调整不需要刑事法律，笔者认为这种观点在一般意义上是成立的，但是，针对婚姻家庭领域的社会关系的调整更多的是民事法律规范调整，而民事法律规范本身就是调整平等的主体之间的人身财产关系的法律规范的总称，因此，认为私人领域就不需要法律调整的观点也是难以成立的。
法律调整第三者问题，并非无效果。不可否认夫妻双方不因婚姻而丧失独立的人格和权利，随着社会物质条件的不断提高，爱情已经越来越成为现代婚姻的基础，这样，一旦在既存的婚姻中找不到爱情，第三者现象就不可避免。法律可以“强迫一对夫妇履行同居义务，但绝无可能阻止他们同床异梦”。但是，第三者的出现的条件也是多种多样的，现代的性心理学认为很多人在同时真心爱着几个人是可能的，也就是所谓的“喜新不厌旧”。而从生物学角度角度讲，婚姻最原始的功能是生育，每个生命都希望自己的基因能更多的传播开来，存活下去，因此男人的花心女人的痴心似乎都可以从中得到解释。[14]因此可以说，第三者出现的条件绝不仅仅是因为在现有婚姻中找不到爱情，社会现实是很多的婚外恋都是在原来夫妻关系尚好的条件下发生的。因此，以在婚姻中找不到爱情为第三者辩护显然是不足以否定法律调整的必要的。
以法律惩罚第三者并非无效率，不可否认，由于在事实上发生婚外恋的人很多，要是都予以追究，难以操作，法律的执行有难度;性行为本身的隐蔽性，当事人举证十分困难，而且让夫妻一方去证实自己的配偶与第三者有性关系，会给当事人造成更大的精神伤害;道德的“具体而灵活”无法被“抽象而相对稳定”的法律所包容，法律再完备也无法涵盖道德的全部;以法律惩罚第三者在一定程度上是对人们在不幸婚姻之外寻找和谐、幸福的婚姻之权利的否定。但是，执行的难度不能成为否定法律调整的可行性，当事人举证困难是由性行为本身隐蔽性的特点决定的，但是这也并不意味着不能举证，因为举证难就放弃法律救济是否有因噎废食之嫌?夫妻一方去证实自己的配偶与第三者有性关系，是对当事人造成一定的精神伤害，但这是为了维护自己权利而作出的必要的代价，是否追究第三者的责任更多的还是依赖于当事人的自愿;法律调整是不能取代道德，但是法律调整并不是对道德调整的否定，相反是对道德调整的加强，因此，认为法律无法涵盖道德的全部的顾虑是多余的，法律本身就不是为取代道德而存在的;
以法律惩罚第三者并非无必要，不可否认随着生产力的提高，人类素质的全面提高，婚姻和两性关系全面自由也逐步实现，但是第三者这一概念是否就自行归于消灭了呢。笔者不一为然，不可否认，随着社会的发展，越来越多的人对婚姻的传统观念越来越淡薄，原始的生育功能基础形成的婚姻观念，越来越为追求两性幸福和家庭和睦为中心的现代的婚姻家庭观念所取代，生育的原始功能虽然仍然构成婚姻的重要功能，其地位，其对于两性关系的发展的决定作用趋于降低，由此更多的人婚姻是建立在道德的基础之上的，没有必要为了逃避没有爱情的婚姻而寻求第三者，但是人的欲望是永远无法满足的，正如学者分析的人作为一个生物体，他对异性的爱慕常常是不因已经寻找到一个配偶为终止的，人可能同时爱着几个人，因此只要一夫一妻制继续作为一项婚姻制度存在就不排除有第三者的可能。退而言之，即使将来第三者会消失，只要现在还存在就有调整的必要，以对将来的理论假设来回避社会现实是一种不妥当的分析问题的态度。
依法律惩治婚外恋的并不以预设一切婚内关系都是合乎道德的为前提，对第三者的惩罚的理论基础是，一般意义上婚外性行为都是不道德的，当然，法律对它的调整是有限度的，只有上升到诉讼层次法律的调整会有实际的意义。而诉讼上的婚外性行为在举证上是有难度的。不能证明的事实在诉讼上就是认为不存在的。这是法律本身的局限，但不能否认法律调整还是有自身的意义。
笔者认为作为对第三者调整的道德调整不当然的否定法律调整，重要的依据就是配偶权理论，配偶权最基本的内容就是夫妻同居义务和夫妻忠实义务，婚姻的缔结就意味着对这些基本义务的接受。一般意义上，当夫妻一方违背这些义务时一方面可以通过当事人自觉的调适、改过而矫正，是婚姻关系得以继续和发展，法律也无须干预，从这个意义上，夫妻同居和忠实等义务是具有道德上意义的;而如果一方违背夫妻同居义务和忠实义务从根本上动摇了婚姻关系的存续基础，使婚姻关系走向破裂，那么一方违背婚姻义务就是对对方的严重侵害，而第三者实际上是构成了对配偶权的共同侵权。从理论上讲，第三者明知对方有配偶而又与其同居或发生婚外性行为，如果并不为他人所知，只能归道德调整，如果造成一定的社会影响，有配偶的一方的配偶因此而受到精神伤害的，应当给予赔偿，但这面临着一个两难的境地，即如果要对第三者进行制裁，那么与其发生婚外性关系的夫妻一方也应当承担责任，但是婚内赔偿在我国目前的条件下[15]具体操作是很难实现的，这样实际上就产生了一个不公平的现象，即同样是对他人造成了损害，夫妻有过错方只要不离婚就很难追究责任，而第三者却被一律追究责任，从而违背了法律面前人人平等原则，人人平等是法治的基本要求;而如果不惩罚第三者，受到伤害的一方的权益就得不到保护。正是如此，笔者认为在我国现有法律环境中，法律对第三者的惩罚，是有条件的，那就是由于第三者的出现使原有的美满的婚姻关系走向破裂的情形下，对第三者进行惩罚，要求其承担一定的责任。但这并不是说法律惩罚第三者就是不可取的，也不能表明第三者问题只是道德调整的范围，实际上对第三者有条件的惩罚是在我国现有条件下的一种无奈的选择，相信随着社会的发展，夫妻财产制的相应变革，对第三者的法律调整会更加有力。
注释
[1]
亚里士多德：政治学(中译本)[m].
北京：商务印书馆，1983.
199
[2]
梁治平：文明、法律与社会控制[a].
法辩——中国法的过去现在与未来[c].
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[3]
杨光：以法律惩罚“第三者”的立法价值评价[j].
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[4]
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[5]
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[6]
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2000(2)49～57
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2001(2)33-36;法律如何维系配偶间的忠实——关于“配偶权”的三种不同观点：范愉：并非为了制裁“第三者”[n]，吴高臣：“历史倒退”之说难以成立[n]周孝正：“配偶权”的核心是性权利[n].
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2000.4.17;王红：完善我国婚姻家庭制度的法律与道德思考[n].
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9;杨立新：关于处理配偶忠实义务的几个问题[a]，蒋月：夫妻有相互忠实义务[a]，何俊萍：配偶权不容侵犯[a]，吕春华：立法惩罚第三者势在必行[a]李银河
马忆南：婚姻法修改论争[c]
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[7]
张文显：法理学[m].
北京：法律出版社，1997. 449-451
[8]
博登海默：法理学——法哲学及其方法[m].
北京中国政法大学出版社，1999. 371
[9]
博登海默：法理学——法哲学及其方法[m].
北京中国政法大学出版社，1999. 371
[10]
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;竹立家：道德价值论[m]北京：中国人民大学出版社，1998 . 136
[11]
信春鹰：感情不能靠法律治理[a].
李银河,马忆南：婚姻法修改论争[c].
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[12]
邵世星：夫妻同居义务与忠实义务剖析[j].
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[13]
王建勋：法律道德主义立法观批判[a].
李银河，马忆南：婚姻法修改论争[c].
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[14]
苏力：冷眼看婚姻[a]
李银河，马忆南：婚姻法修改论争[c].
北京：光明日报出版社，1999,37
[15]
我国的现实条件是，夫妻财产制不是很健全，绝大多数的家庭的夫妻财产制是夫妻共同财产制，虽然现行婚姻法规定了夫妻之间可以采用约定财产制，但是由于我国传统观念的影响，在现实中还比较少见。这样，夫妻之间的财产在离婚之前就没有区分的意义，婚内赔偿就难以实现。
